The principle of כאן נמצא כאן היה implies that a Mum that is found upon an Arusah is assumed to have already existed prior to the Erusin¹. The primary application of the principle is in the area of Mammonos, to exempt the husband from payment of the Kesuvah and to require the woman or her father to return the husband’s expenditures², but Beis Shmuel rules, in apparent disagreement with Maran and Bah, that it also implies the nullification of the Kiddushin. This by itself would be unexceptionable, but Beis Shmuel remarkably extends this ruling to where the woman insists that the Mum developed after the Erusin:

והנה הטור בסימן זה כתב הדינין המבוארים בש”ס אם נמצאו בה מומין אחר ארוסין ואינו ידוע אימת נולדו בה .. אלא המחבר כתב בספר בדק הבית דאין דינין אלו שייכים לסימן זה דכאן לענין קידושין אם נמצא בה מומין אחר ארוסין והיא טוענת שנולדו בה אחר ארוסין לא אמרינן כאן נמצא כאן היה לבטל הקידושין אלא צריכה ממנו גט רק לענין כתובה יש לחלק חילוקים אלו … וב”ח כתב אף הטור שכתב דינים אלו בסימן זה כוונתו רק לענין הכתובה ולא לבטל הקידושין.

[והבית שמואל האריך להוכיח דאכן מהני סברת כאן נמצא כאן היה לבטל הקידושין, וכתב שאם טוענת האשה ברי שנולדו בה המום אחר הקידושין, אז הדין תלוי במחלוקת הרמב”ן והרשב”א נגד התוספות אם מהני טענת ברי של האב כשנמצא המום בבית האב³, ושוב כתב:] אבל אין להביא ראיה דצריכה גט מטעם כיון דהיא אומרת דנולדו המומין אחר הארוסין אם כן הוי כאומר קדשתני וצריכה גט דיש לומר הכא גרע טפי משום דאמרינן כאן נמצא כאן היה ומוכח דהיא משקרת⁴

This is a truly incredible proposition, that כאן נמצא כאן היה, which is apparently a Halachic principle akin to a Hazakah D’Meikara⁵, can create a presumption strong enough for us to disregard her assertion to the contrary, an assertion which the Beis Shmuel himself apparently concedes to be an instance of שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, since he compares it a declaration of “Kiddashtani”.

Many Aharonim are indeed baffled by this position of Beis Shmuel. Pnei Yehoshua finds the Beis Shmuel’s ruling most unreasonable, although he cites no specific sources to back up his objection:

[ראיתי] בספר בית שמואל … ולפענ”ד דבריו תמוהים מאד ואשתומם על המראה מה ראה לומר כן דטובא אשכחן דאף על גב דאיכא כמה חזקות אמרינן נמי שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ולדעתי אין צורך להרבות בראיות על זה …⁶

Beis Meir also firmly rejects Beis Shmuel’s ruling, but he also cites no sources in support of his view. He does claim that the principle of Shavya applies even in the presence of the testimony of witnesses, but he provides no basis for that claim:

אמנם מה שכתב הבית שמואל דהטור סבירא ליה דאף גט אינה צריכה, … לעניות דעתי דבר תימה דיבר, דהא בדיבורה נאמנת על עצמה יותר ממאה עדים לשויה נפשה חתיכה דאיסורא, ומכח החזקה נימא דמשקרת, וכי עדיפה מאשה שהיא בחזקת פנויה גמורה ואם אומרת קדשתני צריכה גט.

[ועיין שם שדן באם היא חוזרת ונותנת אמתלא, ושוב כתב:] אבל לומר משום הכי דמשקרת אף (באינו) [באינה] חוזרת ותצא בלא גט, חלילה לעניות דעתי. האף ששוב מצאתי בחידושי הרא”ה ממש כדעתו, מכל מקום כבר נדחה (פירושי) [פירושו] זה מפומא דכולהו הראשונים, וע”ש פני יהושע. …⁷

Rav Baruch Frankel follows Pnei Yehoshua and Beis Meir in attacking Beis Shmuel, and he finally does provide a number of sources, some of which we have seen in our previous analysis of this topic, that indicate that Shavya overrides the testimony of witnesses:

דבריו אלו [של הבית שמואל הנ”ל] תמוהים וקשים לשמוע, ובודאי לא אלימא החזקה מהודאת שני עדים, ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אמרינן אף היכי ששני עדים מכחישו. ומקור דברים אלו הוא במשנה למלך … והוא מתשובת הרשב”א, ומובא בשולחן ערוך לדינא … . שוב מצאתי בפני יהושע … שמתפלא על דברי בית שמואל, ומסברא דנפשיה כתב שאף בהתנגדות כמה חזקות אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל מדברי הרשב”א הנ”ל דאף שעדים מכחישים אמרינן שויא אנפשיה לא הזכיר הפני יהושע. וביותר תמוה על הבית שמואל שמדבריו בסימן ד’ ס”ק (י’) [נ”ג] וסימן קנ”ו ס”ק ט”ז מבואר שתפס לדינא כדעת הרשב”א, ובמשנה למלך כתב להדיא שלא מצא שום חולק בזה על הרשב”א, גם בבית יוסף אה”ע [סוף] סימן (מ”ה) [מ”ח] מבואר כן להלכה. ומה שרוצה השער המלך בפרק ט’ מהלכות אישות [סוף] הלכה ט”ז לומר דמדברי המגיד משנה [שם סוף הלכה ל”א] מוכח דלא כדברי הרשב”א, שכתב ויש לומר דאפילו אם בא ארוסה אינה מותרת לו בלא גט מהשני שהרי אין העדים מעידים כדבריה. ע”כ. לא אבין כלל, דהא אם יש עדים שנתקדשה לראשון לא מצית שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, שאין בידה שתפקיע את עצמה משעבודה לארוס הראשון, ואינה נוטלת גט מהשני כדי שלא תהא אסורה לשוב לראשון, יעוין לקמן סימן קנ”ב [ס”ז] ובבית שמואל ס”ק י”ב ובתוספות רי”ד מסכת קידושין דף י”ב [ד”ה אמר לה]:⁸

Rav Yosef Shaul Nathanson agrees with the the aforementioned Aharonim that כאן נמצא כאן היה will not apply against a Shavya declaration, and he therefore (לחומר הנושא, as he repeatedly says) tries to reinterpret the Beis Shmuel in a manner consistent with this position:

עיין בית שמואל .. ועיין פני יהושע … שתמה על הבית שמואל תימה גדולה. ולחומר הנושא נראה לפי עניות דעתי דסברת הבית שמואל דדוקא כשאותו הדבר בעצמותו הוא האיסור שייך שוייא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל כאן מה שאומרת שנולדו בה אחר האירוסין, נמצא היא אינה טוענת נגד הקידושין, רק דממילא כל שנולדו אחר אירוסין הקידושין חלים ואם נולדו קודם אין חלים (ל)הקידושין, ובזה כל ששייך כוונה לא שייך שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא דהא היא אינה טוענת בגוף הקידושין רק על המומין טוענת, ובכהאי גוונא לא שייך שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, לא מיבעיא אם הוא מתורת נדר כאן לא נדרה כלל, וגם אם הוא מתורת נאמנות הא לא הודת[ה] על הקדושין רק על המומין. כן נראה לפי עניות דעתי לחומר הנושא. ⁹

I am not sure what exactly Rav Nathanson means. Perhaps his suggestion is that since the woman’s primary intention is not to declare herself prohibited, and the prohibition consequent to her declaration is merely our deduction from it, the principle of Shavya does not apply. This is indeed the opinion of Rabbi Bezalel Bomsla¹⁰, a student of Rav Ya’akov Katz¹¹:

[הדיון שם הוא בפנויה שילדה, ואמרה שהולד מפלוני ראובן שבא עליה, ומתחילה הכחישה ראובן ואמר שלא בא עליה מעולם, ושוב רצה לישאנה, ועומד לפניו האיסור של מינקת חבירו אם באמת הולד אינו ממנו. ועל זה כתב רב בצלאל בומסלא:] אלא שעיקר הפלפול הוא מה שצ”ע בנידון דידן אם דומה למה שכתב בצמח צדק לאיסור אם שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא במה שהכחיש מתחילה ואינו נאמן להתיר …

והנה קשה לי אדברי צמח צדק דהאיך שייך למימר שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כיון שאותו פעם שאמר שלא בא עליה לא היה משוויא נפשיה איסור או היתר ולא דמי לאשה שאמרה מקודשת אני לאחרים שאמרה כן הואיל שקופצים עליה בני אדם לקדשה ואמרה מקודשת אני כדי לאסור עצמה לאחרים או שוחט שאמר בשר זה טרפה לאוסרו על אחרים שלא לקנות ולכך גם לעצמו אסור כיון שכיוון בדיבורו לאסור לאחרים שוויא גם אנפשיה חתיכה דאיסורא אבל כאן שלא כיון לכתחילה לאוסרה משום מינקת מנא ליה שלא יכול לחזור אחר כך מדיבוריה וצ”ל דגם בעל תשובת צמח צדק לא אסרו מטעם דשוויא אנפשיה דאיסורא רק כיון שמתחילה היה נאסר לו ממילא על פי דיבורו תו לא ניפוק מאיסורא במה שחזר ואמר אמתלא מטעם דאמר ליה איפכא דלא חזר אלא מכח ממון שיחודא שחדיה בממון. ובאמת כתב הוא בעצמו לשון זה בתשובתו.¹²

[For more information on the question of the permissibility of a Meinekes to a man who had originally denied that the child is his, see Pis’hei Teshuvah 13:18.]

Kezos disagrees with Rabbi Bomsla, and maintains that Shavya applies regardless of the declaimer’s intention:

וגם בתשובת שב יעקב¹³ ראיתי שכתב כעין זה גבי שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, דאם לא ידע דהוא איסור, לא שייך שויא חתיכא דאיסורא. אבל לי נראה דלפי מה שכתבתי בסימן ל”ד דהוא מטעם נאמנות אם כן אין לחלק כיון דדבריו מקבלין כמו מאה עדים.¹⁴

1. עיין כתובות דף ע”ה ע”ב ושו”ע אה”ע סימן קי”ז סעיף ח
2. עיין בית שמואל סימן קי”ז ס”ק ט”ו
3. עיין שו”ע סימן קי”ז סעיף ח’בהגה, ובבית שמואל שם ס”ק י”ז
4. סימן ל”ט ס”ק י”א
5. האחרונים כבר נתווכחו בביאור הכללים של “כאן נמצאו וכאן היו” ו “כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא הראיה, עיין פני יהושע כתובות דף ע”ו ע”ב ד”ה שם אלא כי אתא (וגם דבריו בכל הסוגיא דשם), שב שמעתתא שמעתא ב’ פרק ד’, פרדס יצחק כתובות דף ע”ה ע”ב אות י ודף ע”ו ע”ב אות י”ב
6. כתובות קונטרוס אחרון אות קע”ז, הו”ד בפתחי תשובה סימן ל”ט ס”ק ג
7. אה”ע סימן ל”ט סעיף ד’, ד”ה אמנם במהדורת השו”ע ראש פינה
8. הגהות רב ברך פרענקיל על הבית שמואל הנ”ל, נדפסו מחדש בשו”ע מהדורת ראש פינה
9. הגהות שי למורה על הבית שמואל שם, נדפסו מחדש בשו”ע מהדורת ראש פינה
10. I am uncertain of the pronunciation; the Hebrew is בומסלא.
11. The author of Responsa Shav Ya’akov
12. שו”ת שב יעקב אה”ע סימן ג’ ד”ה והנה קשה לי
13. The discussion there consists of a ruling by Rabbi Bomsla, a response by his teacher Rav Katz, and a second letter by the student. The only discussion that I noticed there of our question is in Rabbi Bomsla’s original ruling.
14. קצות החושן סימן פ’ ס”ק ב

After Sept. 11, I confronted the challenge of placing a value on human life by calculating different amounts of compensation for each and every victim. The law required that I give more money to the stockbroker, the bond trader and the banker than to the waiter, the policeman, the fireman and the soldier at the Pentagon. This is what happens every day in courtrooms throughout our nation. Our system of justice has always been based upon this idea — that compensation for death should be directly related to the financial circumstances of each victim.

He subsequently describes how he “began to question this basic premise of our legal system”, finding “the law in conflict with my growing belief in the equality of all life”:

I was engaged in a personal struggle. I felt it would make more sense for Congress to provide the same amount of public compensation to each and every victim — to declare, in effect, that all lives are equal. But in this case, the law prevailed.

His conclusion:

In the case of Sept. 11, if there is a next time, and Congress again decides to award public compensation, I hope the law will declare that all life should be treated the same. Courtrooms, judges, lawyers and juries are not the answer when it comes to public compensation. I have resolved my personal conflict and have learned a valuable lesson at the same time. I believe that public compensation should avoid financial distinctions which only fuel the hurt and grief of the survivors. I believe all lives should be treated the same.

Mr. Feinberg’s legal and moral reasoning is somewhat unclear; while he repeatedly declares his newfound “belief in the equality of all life”¹, he also seems to repeatedly limit the application of this principle to public compensation. He fails to explain whether he actually advocates that the law governing private compensation for wrongful death - the law that is applied “every day in courtrooms throughout our nation” - should be revised to treat all lives equally, or, alternatively, to provide a distinction between public and private compensation.

In any event, Halacha also does not treat all lives equally; it has the same perspective as the law on compensation for wrongful death:

[תניא] ונתן פדיון נפשו דמי ניזק רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר דמי מזיק²

זה שאמר בתורה [גבי שור המועד שהמית את האדם - י’] וגם בעליו יומת מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג נתכפר לו. ואף על פי שהכופר כפרה הוא ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו³

כמה הוא הכופר. כמו שיראו הדיינין שהוא דמי הנהרג הכל לפי שוויו של נהרג שנאמר ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו.⁴

1. By which I presume he means “all human life”.
2. בבא קמא דף מ’ ע”א
3. רמב”ם הלכות נזקי ממון פרק י’ הלכה ד
4. שם פרק י”א הלכה א

Reparable and Reversible Damage

Submergence of Property

The Gemara states:

אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור מאי טעמא אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה והני מילי בצלולין דקא חזי ליה אבל עכורין דלא קחזי ליה לא והני מילי דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד¹

Is this normative? Rif rules that it is not:

הא דאמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור …והצורם באוזן פרתו של חבירו פטור והשורף שטרותיו של חבירו פטור לית הלכתא כוותיה בכלהו דהא אסיקנא אמר אמימר למאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא בעלמא ולמאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבייה כי כשורא לצלמי וכן הלכתא²

This is also the opinion of Rabbeinu Hananel³, various other authorities⁴, Rambam⁵ and Maran⁶. Ra’avad⁷, however, explains that Rabbah’s reason of “הא מנח קמך אי בעית שקליה .. [דהא] קא חזי ליה” holds even according to Rabbi Meir. Rosh⁸ infers from the comments of Rashi⁹ that he, too, holds that Rabbah’s ruling is universally accepted, and he states that Tosfos¹⁰ also considers this possibility. Mordechai cites Ri and Rabbeinu Yakir as holding this way, as we shall presently see, and Rema cites this opinion as a Yesh Omrim¹¹.

Soiling Property

There is considerable dispute among the Aharonim whether one who dirties property is liable for the cost of cleaning it; some derive an exemption from the Gemara we have just seen, while others dispute the analogy¹².

The Inference From the Submergence Of the Coin

Kezos and Rav Yitzhak Auerbach infer from the aforementioned Gemara that there is no liability for reversible damage, and that one who dirties property is therefore exempt from the cost of cleaning it. Kezos:

ונראה דשחרוריתא דאשייתא [השחרת כותלי הבית על ידי דירה בו - י.] לא מחייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא ללבנוניתא והוה ליה כמו זורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי על ידי בר אמוראי דאף על גב דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור …¹³

Rav Auerbach:

ולפע”ד מה שכתב [השער המלך, ולהלן נביא דבריו - י.] דעל שחרוריתא מחוייב לשלם מטעם מזיק בידים ומחסרו אינו נראה וראיה … אלא ודאי דגם בבית חדש אף דאיכא שחרוריתא דאשייתא מכל מקום לא הוי רק כגרמא לדעת התוספות כיון שיכול על ידי אומן לחזור ללבנו והוי כזורק מטבע של חברו לים דפטור (אף) [לכאורה תיבה זו מיותרת - י.] היכא דאפשר לאהדורי על ידי בר אמוראה … וכן מצאתי בספר קצות החושן … [ובאמת מדברי הסמ”ע (ס”ק י”ט) נראה גם כן דעל שחרוריתא דאשיתא חייב מטעם מזיק שכתב שם על דברי הרמ”א שכתב דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר לא אמרינן דמגלגלין את הכל היינו שאין מגלגלין אבל מה שחסרו נוטל והיינו ההיזק השחרוריתא ובאמת נראה דאף השחרוריתא לא הוי כמיזק וכמ”ש ויבואר עוד] …

[ושוב ביאר דיש לומר דשחרוריתא דאשיתא פטור אף להמחייבים בזרק מטבע לים ובשף מטבע - י.] ובאמת בגוף הענין הך דשחרוריתא אינו דומה כלל להך דשף מטבע ולזרק לים דהתם אף דאמרינן דחייב מטעם גרמי לדעת הרשב”א בבבא קמא (דף צ”ח) וש”ע (סימן שפ”ו) הנ”ל היינו בעביד בידים אבל בבית חדש בלא קיימא לאגרא ולא עביד למיגר כיון שהוא בעצמו אינו מקלקל האשיתא רק דעל ידי שדר בו בא השחרוריתא לא הוי כגרמא …

ועיין סמ”ע (ס”ק י”ט) ויראה ממנו גם כן דשחרוריתא הוי כמזיק וצ”ע כי מדברי הרשב”א מוכח דלא הוי רק כגרמא …¹⁴

A grave difficulty with this view is that it is apparently directly contradicted by a Gemara in Niddah:

תניא אידך בדקה חלוקה והשאילתו לחבירתה היא טהורה וחבירתה תולה בה אמר רב ששת ולענין דינא תנן¹⁵

פירש”י: ולענין דינא. דכבוס הכתם מן החלוק תנן דחבירתה תולה בה דאמרה אחרונה לא מהימנת לי דאת בדקתיה:¹⁶

This clearly implies that one who soils a borrowed item of clothing is liable for the cost of cleaning it¹⁷. This argument is made by Nesivos and Hazon Ish, as we shall see.

The Dissenting View

Sha’ar Ha’Melech explicitly disagrees with Kezos:

אם כן אפילו לדעתו [של התוספות, שפוטרים בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, ודייק שם השער מלך בדבריהם שטעם הפטור הוא משום גרמא - י.] נראה דבחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר שאם הוא בית חדש חייב לשלם מה שחיסרו בשחרורית הבית, שהרי זה ודאי מזיק בידים ומחסרו במה שדר בו …¹⁸

Rav David Tebel and Rav Malkiel Tannenbaum side with Sha’ar Ha’Melech, rejecting Kezos’ analogy to the submergence of the coin. Rav Tebel:

… דהא גם אם נימא כשיטת התוספות דבזה חסר וזה לא נהנה אין צריך לשלם מכל מקום זהו דוקא בחסרון שאינו ניכר רק שהוא מניעת הריוח אבל בחסרון הניכר הוי מזיק ממש וכי תיסק אדעתין דבמזיק ממש יהיה פטור אם אינו נהנה הא ודאי ליתא וכיון דההיזק דשחרוריתא דאשיתא הוי כמזיק בידים ממש אם כן חייב לשלם אף אם אינו נהנה וכי האי גוונא הקשה בקצות החושן לשיטת הרמ”ה …

ומה שתירץ בזה בקצות החושן דהך הזיקא דשחרוריתא דאשייתא דמי לזורק מטבע לים הגדול דפטור ואינו חייב אלא בנהנה אינו נלענ”ד כלל חדא דהא בזורק מטבע אינו אלא במים צלולים אבל במים עכורים דלא חזי ליה חייב ואם כן הכי נמי וודאי דדמי למים עכורים דהא אין נראה הלבנונית ועוד דהליבון מחדש וודאי דהוא מעשה חדתא ולא דמי כלל לזורק מטבע …¹⁹

I do not understand Rav Tebel’s first objection to Kezos, that dirtying a house is like submerging a coin in opaque, rather than clear, water. Tosfos explain the Gemara’s distinction thus:

עכורין וצלולין. לאו דוקא אלא אפילו עכורין אי מצי בר אמוראה למשקלינהו הוו כצלולין ואפילו צלולין אי לא מצי למשקלינהו חייב והא דנקט צלולין ועכורים משום דסתם צלולין מצי שקיל להו בר אמוראה וסתם עכורין לא מצי שקיל בר אמוראה …²⁰

According to Tosfos, Kezos’ analogy is absolutely correct; insofar as the problem can be rectified, the current appearance of the item is irrelevant.

Rav Tannenbaum:

ובאמת דברי הקצות החושן צ”ע דגבי זורק דינר אין בהדינר שום שינוי רק שמניח בים. ובר אמוראה שמגביהו אינו עושה שום פעולה בגוף הדינר. אבל הכא גוף הכותל הושחר. והפועל צריך לעשות פעולת הליבון בגוף הכותל וזה הוי היזק גמור וניכר²¹

Veterinary Costs

Mordechai

Mordechai infers from the aforementioned Gemara about the submergence of the coin that a tortfeasor is not liable for veterinary costs that he causes:

הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור דאמר ליה הא מנח קמך ואי בעית שקליה ואפילו למאן דדאין דינא דגרמי פירש ר”י …

וז”ל רבינו יקיר הזורק מטבע של חבירו לים הגדול היכא דחזי ליה לרבנן פטור ולרבי מאיר חייב ואם תאמר לפי מאי דפריך [ראשי תיבות דפירש ר’ יקיר ודו”ק] דרבי מאיר מחייב בזורק מטבע חבירו לים מאי שנא לרבי מאיר מהמכה בהמת חבירו דמשלם נזק אבל (אם רפו) [ריפוי] אינו משלם אף על גב דגרם לו ליתן לרופא [שכר] [ומאי שנא] זורק מטבע חבירו לים הגדול דגרם לו להשכיר שכירים להעלותו וכן בריפוי שבת דאדם חייב דצריך להשכיר רופאים מה שאין כן בבהמה דפטור ומאי שנא

לכן נראה דאף רבי מאיר פוטר בזורק מטבע כו’ ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שכשמזיק לגופו שיש לו ליתן לרופא [הוי היזק ממונא שעל כרחך יש לו ליתן לרופא] (והזיק ממונו הוא) משום הכי חייב לשלם ריפוי לבד מן הנזק [דאפחתיה] מכספיה אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון [מפסיד] ממון אחר כגון חובל בהמה ומחמת הבהמה מפסיד ממון אחר שיש לו ליתן לרופא זהו גרמא דלאו בגופו הוא אלא בממונו משום הכי פטור והיינו טעמא דמודה רבי מאיר בזורק מטבע כו’ דמחמת הממון מפסיד ממון אחר בכי האי גוונא מודה רבי מאיר

ודוקא פטרו רבנן (מראה) [במראה] ממון ישראל משום גרמא אבל אם היה מוסר גוף חבירו בידי כותים עד שיפדה עצמו מן הכותים אפילו רבנן מודו [שהוא חייב] ודמי לחובל בחבירו שמשלם ריפוי דחשיב לו כאלו הפסיד ממונו ממש כשגרם לו ריפוי ה”נ הואיל ומסר גופו בידי כותים כאלו מסר ממונו בידים

ותדע שיש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכי האי גוונא ומשום האי טעמא דפרישית שהרי שבת דאדם אם סגרו בחדר וביטלו ממלאכתו חייב שהרי ד’ דברים שייכי באדם ושבת אחד מהם ואם סגר בהמתו בבית ובטלה ממלאכתה פטור לדברי הכל כי ההיא דגזל אפדנא דתורא וחרש בהן קנסיה רב נחמן משום דגזלן עתיקא הוה אבל מן הדין אינו חייב כלום וכל שכן היכא דסגרה בבית דפטור והיינו טעמא משום דעל ידי ממון זה נפסד ממון אחר ומשום הכי פטור אפילו לרבי מאיר וכל שכן המטיל כיס חבירו דפטור …²²

Mordechai seems to be saying that there is no liability for damage which can be undone, even if the reversal requires a financial expenditure.

Nesivos

Nesivos rejects this implication, and argues that Mordechai does not mean to exempt the tortfeasor from ineluctable veterinary costs, merely from elective ones:

והנה אם עלה בה מכה שצריך ריפוי שעל ידי ריפוי יחזור לקדמותו ובלא ריפוי אי אפשר לחזור לקדמותו כלל נראה דכולי עלמא מודים שצריך השומר או המזיק לשלם ריפוי כיון דכל זמן שלא יתרפא לא יחזור לקדמותו כחשא דלא הדר הוא

אמנם במרדכי פרק הגוזל קמא כתב בהדיא דאינו חייב בריפוי … ונלפע”ד דהמרדכי לא כתב זה רק במקום שאף בלא ריפוי יכול לחזור לקדמותו רק שיתעכב ועל ידי ריפוי ימהר לחזור דבאדם כי האי גוונא חייב בריפוי ובבהמה פטור אבל כשלא הדרא מעצמו רק על ידי רופא יכולה היא שתחזור המזיק חייב בשכר הרופא וראיה ברורה לזה מנדה דף נ”ח … ועוד אטו אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו שאומן יכול להחזירו יופטר מלשלם שכר האומן אלא ודאי דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי ודוקא גזלן כשנעשה נזק בהגזילה שלא על ידי מעשה הגזלן אינו חייב כשלא נשתנה ויכול לומר לו הרי שלך לפניך אבל מזיק בידים חייב להחזיר דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה וממילא חייב בריפוי ובכיבוס הכתם כיון שאינו יכול להחזיר הדבר לכמות שהיה ודמי להיזק בממון זה ודוקא כשיכול להחזיר לכמות שהיה בלא ריפוי רק שהבעלים מרפאים כדי למהר הדבר אז חשיב ליה המרדכי כניזק בממון אחר דפטור

והא דפטור בזורק מטבע של חבירו לים היינו משום דאפילו גזלן שחייב בהשבה אינו חייב להשיב עד דמטי לידיה כשלא נשבע ואף שניזק בממון הרבה כמבואר בבבא קמא ק”ג ומשום הכי פטור גם כן בזורק מטבע לים בצלולין כיון שלא נעשה שום נזק בגוף הדבר רק שניזק בהוצאות השבה לידים כניזק בממון אחר דמי’ ופטור …²³

Hazon Ish

Hazon Ish basically agrees with Nesivos, but concedes that according to Mordechai, although a tortfeasor is generally liable for the repair costs of a reparable item, he is nevertheless always exempt from the medical costs of healing an animal that he has wounded, even if the animal will not heal without treatment, since unlike the repair of inanimate objects, medicine is merely a catalyst for the animal’s natural healing capabilities:

ומיהו דוקא בבעל חי שייך לומר דכל שאפשר לחזור ברפואה לקדמותו לא קרינן ליה נזק אלא קרינן ליה גרם טורח, אבל כלי שפגמו לעולם מקרי נזק שזה שאומן מתקנו הוא כלי חדש ואין כלי חוזר לקדמותו לעולם ודוקא בחי שיש לו כח להרפא מעצמו במקרים רבים ואף במקום שמרפאים בסמא הוא רק עוזר לרפואה של כח החי שאין הסמים מרפאים בשר המת, והלכך קרי ליה לעולם חזרה לקדמותו אבל לא בכלים,

ואמנם מצינו בשני מקרים שאמרו בגמרא דגם בשאר חפצים אפשר להחזיר לקדמותו והוא בזרק מטבע לים באפשר לבר אמוראי להעלותו, ובמחיי’ בקורנס וטרשי’, והנה בזרק לים אין כאן רק גרם טורח שאין כאן שום שינוי במטבע ולא קרינן ליה נזק, אבל מחיי’ למטבע צריך טעם ולכאורה אי מחיי’ לכלי קבול וטרשי’ מקרי נזק, ואפשר דבמטבע קל להחזיר צורתה וגם אין צורתה רק סימן לא חשבינן ליה רק לגרם טורח, ומכל מקום נראה דאין למידין מכאן למקום אחר וכל פגם בכלי שפוחת כספה מקרי נזק אף שאפשר לאומן לתקנה, וכל שכן בחיסרו שזה חשיב גם במטבע נזק וכדאמר בשייפא בשופינא.

וכן טינפו כליו חשבינן נזק כדאמר בבא קמא כ”ח ע”ב ומשמע אפילו אפשר להעביר הטינוף וכן מבואר בהדיא נדה נ”ח ע”א דאם נכתם הבגד ביד השואל חייב לכבסו, ונראה דמראה מקרי מציאות וכשמכבסו יוצר בגד מלובן וחשיב הכתם נזק והליבון תיקון מחודש. …

ובפתחי תשובה סימן ש”ז ס”ק ג’ כתב בשם השבות יעקב [חלק ג’ סימן קע”ח] דצריך לשלם רפואה דעל ידי זה הוא מצילה מנזק ואינו מובן שזה נגד דברי המרדכי המפורשין וכמו שכתבתי לעיל, ובנתיבות המשפט סימן ש”מ כתב גם כן כהשבות יעקב דאם בלא רפואה לא תחזור לקדמותה לכולי עלמא מקרי כחשא דלא הדר, והביא בעצמו דבמרדכי מבואר בהיפוך, וטרח ליישב דברי מרדכי אבל אין דבריו ז”ל מובנים, דבמרדכי מבואר דאף בלא הדרי לקדמותה פטור ומדמי לה לזרק מטבע לים ומחיי’ בקורנסא וכל ענינו של המרדכי הוא בגורם לו הפסד בהחלט ופטור משום גרמא, וכמו בזרק מטבע לים, …

[ובנתיבות הקשה לנפשיה מזרק מטבע לים ולא הדר מעצמו והשיב דבים גם כן חשיב השבה כיון דלא נטבע ותמוה דהא באגביה באמת חייב ולא חשיבא השבה אלא דבלאו הכי לא קשה מזרק לים דהתם לא חשיב נזק כל כך כיון דאין ההיזק בגוף הדבר אבל קשה ממחיי’ בקורנסא והתם נמי בגזלן לא הוי השבה וכמו שכתב הקצות החושן סימן שפ”ו ס”ק י”א, ומיהו אף במקום דגזלן אומר הרי שלך לפניך מזיק חייב].²⁴

While Hazon Ish claims that Shvus Ya’akov agrees with Nesivos that a tortfeasor is liable for veterinary bills, in apparent contradiction to Mordechai, I am not sure that this is necessarily so; Shvus Ya’akov is discussing a renter, whereas Mordechai is discussing a tortfeasor. Perhaps we can suggest that just as we have seen the Gemara distinguish between one who merely tosses a coin into the sea and one who first lifts it, thereby assuming an increased level of liability, so too may a renter, who has generally made a Kinyan on the animal, have greater liability than a mere tortfeasor with regard to veterinary bills.

Hazon Ish subsequently concludes that Le’Halachah a tortfeasor may actually be liable for veterinary bills, at least where they are large enough to be reflected in the depreciation of the animal’s market price:

טור סימן שע”ח כתב ברוכב שהריץ סוסו והזיק פרד של חברו השואל אצלו מן העכו”ם דחייב לשלם כל מה שישומו בית דין שנפחת דמי הפרד בשביל הכאה זו … והוא תשובת הרא”ש למעשה, ותימא שהרי פחת דמי הפרד הוא בשביל שבת וריפוי וזה אין המזיק חייב, ואפשר שהיתה הכאה שהיתה הדרא מעצמה, אבל היה הצורך לפרש להשואל, ואפשר דהרא”ש חולק על המרדכי בזה וסבירא ליה דגם הנפחת מחמת רפואה בכלל נזק, ולא דמי לזרק מטבע לים דהתם אין כאן נזק הגורם לפחת אבל הכא הנזק גורם לפחת ודמי רפואה בכלל הנזק, ולפי זה נקטינן דמשלם גם פחת דמים מחמת רפואה דדברי הרא”ש נאמרו למעשה והעתיקו בטוש”ע, ודברי המרדכי אינו אלא דרך משא ומתן וצ”ע.

ואפשר דדברי המרדכי ממאי דאינו משלם רפואה בפני עצמה דלפעמים אין צריך רק רפואה מועטת ואין פחת כסף בשביל זה ואם כן הניזק מפסיד רפואה ואי היינו דנין בזה דין גרמי הדין נותן לחשוב רפואה בפני עצמה, …

ולפי האמור לעולם רפואה דאפחית כספה בשביל הרפואה בכלל נזק, [שוב ראיתי בתוספות ל”ג ע”א ד”ה לפוטרו, מבואר בהדיא דגם ריפוי בכלל נזק וכמו שכתבתי בדעת הרא”ש ואפשר לקבוע כן לדינא וכמו שכתבתי לעיל, ובתוספות שם מבואר דלפעמים אין הלוקח פוחת ממקחו כשיעור הריפוי וכמו שכתבתי לעיל].²⁵

Summary

We have established the following:

• There is a dispute among the Rishonim over one who submerges another’s property; Maran rules that he is liable, but Rema cites the dissenting opinion as a Yesh Omrim.

• Kezos and Rav Yitzhak Auerbach infer from the exemption of the submerger a similar exemption for soiling property, insofar as it can be cleaned; Sha’ar Ha’Melech, Rav David Tebel and Rav Malkiel Tannenbaum disagree.

• Mordachai exempts a tortfeasor from veterinary costs that he causes. Nesivos limits this to elective costs, but Hazon Ish maintains that Mordechai is referring to any costs. Hazon Ish claims that Shvus Ya’akov agrees with Nesivos, although we have suggested that Shvus Ya’akov may be referring specifically to a renter. Hazon Ish also concludes that the Halachah may not follow the Mordechai.

Regarding the burial of the jersey, it seems clear that according to Maran the fact that it can be unburied is moot, since all the various leniencies that we have seen are founded on the assumption that the submerger of the coin is not liable, a position that Maran rejects²⁶. Since Rema, however, does cite the lenient opinion, it seems that an actual submerger could certainly plead Kim Li²⁷, and would therefore not be held liable.

According to Rema, we need to consider whether the burial of the jersey is analogous to the submergence of the coin, the soiling of property, or the injury of an animal. The basic objection of the Aharonim who reject Kezos’s analogy of soiling to submergence is that a soiled item is inherently damaged, while a submerged item is merely unfortunately located; it seems, then, that a stadium with a subterranean jersey is also not actually damaged. Rav Tebel also maintains that soiling property should be at best analogous to submerging a coin in opaque water, for which one is definitely liable. This position seems to contradict Tosfos, as above, but even if we accept it, it is only relevant to the case of soiling, where the cleanliness is invisible. Our case is precisely the opposite; it is the jersey which is invisible, while the stadium looks perfectly okay!

Similarly, those Poskim who hold a tortfeasor liable for veterinary bills presumably argue that an injured animal is actually damaged, as opposed to a submerged coin; the stadium would again be considered undamaged, like the coin.

1. בבא קמא דף צ”ח ע”א
2. שם דף ל”ה ע”א בדפי הרי”ף
3. הובא במגיד משנה חובל ומזיק פרק ז הלכה י”א
4. עיין רשב”א בבא קמא שם ד”ה כתב הראב”ד, ובמגיד משנה שם
5. חובל ומזיק פרק ז הלכה י”א
6. שו”ע חו”מ סימן שפ”ו סעיף א
7. חדושי הראב”ד שם, והובא ברשב”א שם וברא”ש שם סימן י”ג
8. בבא קמא שם סימן י”ג
9. שם ד”ה פטור
10. הרא”ש הביא ש “התוספות נסתפקו בדבר זה בפרק לא יחפור”, אבל לא מצאתי שם בדבריהם מזה
11. שם סעיף ג’ בהגה
12. Much of the following discussion, as well as some additional analysis, can be found in Pis’hei Hoshen: Genaivah Ch. 7 notes 38 and 42; Nizakin Ch. 3 note 46 and Ch. 10 note 21; and She’ailah Ch. 10 note 36, and cf. Kovez Meshiv Be’Halachah vol. 26 p. 10 note 5.
13. קצות החושן סימן שס”ג ס”ק ד
14. דברי חיים גניבה סימן ל
15. נדה דף נ”ח ע”א
16. רש”י ד”ה ולענין דינא
17. It seems implausible that the Gemara is referring to a stain that cannot be removed, since we are apparently discussing menstrual flux, which the Gemara (ibid. 61b - 62a) assumes to be cleansable via certain detergents. In any event, Tosfos (58a s.v. U’L'Inyan) explicitly assume cleansability.
18. שער המלך גזילה פרק ג’ הלכה ט’. בדפוס מכון אור המזרח / מכון ירושלים, ד”ה ומה שכתב רבינו
19. נחלת דוד בבא קמא דף כ’ ע”ב
20. תוספות בבא קמא שם ד”ה עכורין
21. שו”ת דברי מלכיאל חלק ג’ סימן קנ”ז סוף ד”ה ועוד הא קיי”ל
22. מרדכי בבא קמא הגוזל קמא רמז קי”ד, ועיין בהגהות מרדכי שם רמז רי”ג ובקצות החושן סימן שפ”ו ס”ק י’
23. נתיבות המשפט סימן ש”מ ס”ק ג
24. חזון איש בבא קמא פרק י”ג אות ב
25. שם אות י’, ועיין פתחי חושן פקדון ושאלה פרק י’ הערה ל”ו
26. Although Rav Auerbach does argue that there is no liability for שחרוריתא דאשיתא even according to those who rule stringently about submergence, his reason is that the resident does not darken the house’s walls directly, which does not apply here.
27. At least if he were Ashkenazi, and / or having his case heard in an Ashkenazi Beis Din. The question of which Halachic tradition controls, that of the plaintiff, the defendant or the Beis Din, is beyond the scope of this post.

Hezek She’aino Nikar

The basic Sugya of Hezek She’aino Nikar is in Gittin:

מתניתין. המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב:

גמרא. … אמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב מאי טעמא היזק שאינו ניכר שמיה היזק ומה טעם אמרו בשוגג פטור כדי שיודיעו אי הכי אפילו במזיד נמי השתא לאוזוקי קמכוין אודועי לא מודע ליה

ור’ יוחנן אמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור מאי טעמא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני …¹

The Halacha is like Rav Yohanan². It therefore follows that when analyzing a particular Hezek, we must consider two questions: the classification of the Hezek as Nikar or Aino Nikar, and the applicability of the Knas. Our discussion will focus primarily on the former issue.

The Generation of Kilayim

There is an apparent exception to the exemption of Hezek She’aino Nikar:

מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור חזרה ונפרצה אומר לו גדור נתיאש הימנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותה³

Why is one liable for the generation of Kilayim? Is it not Hezek She’aino Nikar? Ri (the Tosafist) explains:

וחייב באחריותו. אף על גב דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק נראה לר”י דהאי חשיב היזק ניכר שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה ומטמא אף על פי שרואין השרץ על הטהרות לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו

אבל אין לומר דה”נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו כמו במטמא שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו דהכא ליכא למיחש להכי שבעל הכרם נמי מפסיד ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב: ⁴

Ramban understands the matter somewhat differently:

הוי יודע שרבי מאיר סבור שהגורם היזק אף על פי שלא עשה מעשה בידים חייב והיינו דינא דגרמי, אבל מי שלא גרם היזק לא חייב רבי מאיר, לפיכך המטמא והמדמע והמנסך וכל היזק שאינו ניכר פטור מן הדין, לפי שאין היזק לא מחמת גרמתו ולא מחמת מעשיו, אבל במחיצת הכרם שנפרצה הרי יש מחמת יאושו שהוא הגורם ערבוב, שהוא מבטל השורה ואוסר תבואתו של זה, והיזק נכר הוא, שמאחר שנתיאש הערבוב אוסרו ואיסורו ניכר לכל, ואף על פי שאתה יכול לעקור הגפנים ולא יהא האיסור נכר שם, שנוי החוזר לברייתו בכגון זו שנוי הוא, והרי נעשה בו מעשה נכר בגרמתו של זה, ולא דמי למטמא דאגע בהו שרץ שהערבוב שנוי הוא עד שאתה מחזירו לברייתו.

ויש לומר דהאי נמי היזק שאינו נכר הוא, ומשום קנסא מחייב ליה רבי מאיר, שכל הגורם לממונו של חברו שיאסר חייב דומיא דמטמא ומדמע מנסך ומפגל. …⁵

Sha’ar Mishpat maintains that there is significant daylight between the explanations of Ri and Ramban, and he inclines toward the view of the latter, as we shall presently see.

Property Thrown Onto A Corpse

Maharam of Rottenberg rules:

ואפילו ההיא דפרק נגמר הדין דאמרינן היו אביו ואמו מזרקים בו כלים מצוה לאחרים להצילם היינו משום השבת אבידה כי מטו ליד שמצילין חייבין בשמירתן כדין שומר אבידה ואם החזירום לאביו ולאמו וזרקו על המת ונאסרו קרוב בעיני דחייבים המצילין מכיון דמטו לידייהו מחייבו בשמירתן וכיון דהחזירם לאביו ולאמו כאלו השליכם למקום גדודי חיות ולסטים⁶

This Halachah is codified by Rema⁷. Sha’ar Mishpat suggests that Maharam is following Ri in considering this Hezek Nikar:

והנראה בזה דמהר”ם והמרדכי אזלי בשיטת התוספות [הנ”ל] גבי מחיצת הכרם שנפרצה … ולפי זה יש לומר דמהר”ם סבירא ליה דכלים שנזרקו על המת מיחשב היזק ניכר ואף על גב דבעינן שיהיה בדעתו על מנת לקברן עמו כדאיתא ביו”ד שם מכל מקום הא בכלאים בעינן נמי יאוש בעלים דוקא ואפילו הכי מיחשב היזק ניכר, אלא מטמא לא חשיב היזק ניכר כיון דבעינן מעשה בטהרות שיוכשרו דוקא ואינו ידוע אם נעשה כן.

אך זה ניחא לתירוץ התוספות אך הרמב”ן בחידושין בסוף בבא בתרא בדינא דגרמי שלו כתב לתרץ האי דינא דמחיצת הכרם באופן אחר … ואם כן לפי סברתו הכלים שנגעו במת הוי היזק שאינו ניכר כמו מטמא ואם המציל החזירו לאביו ולאמו פטור מלשלם.

[ועיין שם שהביא ראיות לשיטת הרמב”ן, והעלה:] ואם כן דין זה שכתב הרב רמ”א ביו”ד סימן שמ”ט והוא מדברי המרדכי בשם מהר”ם במחלוקת שנויה דהרמב”ן פליג עלויה ומסתבר טעמיה וקשה להוציא ממון על פי פסק זה ויכול המציל לומר הרי שלך לפניך. ⁸

Unlike Ri, who maintains that Metamei would also be considered Hezek Nikar if not for the fact that the Hechsher Le’Tumah status of the food is unknown, Ramban and Sha’ar Mishpat apparently understand that Metamei is fundamentally Hezek She’aino Nikar, and the case of Kilayim is different because the ‘Irvuv’, which is certainly Nikar, generates the prohibition. The Sha’ar Mispat therefore concludes that one who throws property onto a corpse would be exempt from liability, like the Metamei.

Rendering Comestibles Or Utensils Ritually Prohibited

The Sha’ar Ha’Melech rules that one who inadvertently generates a prohibition of Basar B’Halav is not liable for the damage, since it is considered Hezek She’aino Nikar:

הוה עובדא נשאלה אשה משכנתה קדרת בשר של חרס כדי לבשל בה ובעודה מבשלת שכחה ותחבה כף חולבת ולא היה במאכל ס’ באופן שנאסרה הקדרה והמאכל והן עתה נפשה לשאול הגיעה אם היא חייבת לשלם לה הקדרה או לא …

[ועיין שם שהאריך, ובתוך דבריו האריך בדין טענת הרי שלך לפניך, והעלה:] ואיך שיהיה לדאתאן עלה היה נראה דיכולה היא שתאמר הרי שלך לפניך ואינה חייבת לשלם לה את הקדרה כיון דהוה היזק שאינו ניכר … בנדון דידן כיון שהזיקה בשוגג כי היתה חושבת שהכף היתה של בשר הא ודאי לא יהא אלא מזיק הא משנה שלימה שנינו המטמא והמדמע כו’ בשוגג פטורין⁹

Rav Eliyahu Ragoler, discussing an almost identical case, also considers the damage Aino Nikar:

בנידון שאלה שנשאלתי, אם שאל קדירה של חרס חלב ותחב בו כף של בשר, בענין שאסרו בשוגג אם חייב לשלם, לכאורה דהוי היזק שאינו ניכר, [ועיין שם שהאריך בדין שומר אם יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל אינו חוזר מעיקר הנחתו דהוי היזק שאינו ניכר] …¹⁰

The Pri Megadim, however, distinguishes between Min B’Mino and Min B’She’aino Mino:

התוחב כף איסור לתוך היתר חבירו שוגג פטור מזיד חייב לשלם היזק שאין ניכר גיטין נ”ג ובהל”ת שם הארכתי באין מינו יש לומר נרגש הטעם הוה היזק ניכר וצ”ע:¹¹

התוחב כף חולב לבשר שוגג יש לומר היזק שאינו ניכר פטור ויש לומר נשתנה טעמו אבל במינו יש לומר כן¹²

He seems to be suggesting that as long as the taste of the prohibited substance is discernible, it would be considered Nikar, presumably based on a theory like that of the Ri; since the physical state of affairs that gives rise to the Halachic status is perceptible, the damage is considered Nikar¹³.

Rav Shlomo Zalman Auerbach is certain that Min B’She’aino Mino constitutes Hezek Nikar; he does not understand the position of the Sha’ar Ha’Melech:

ואם הכניס כף חולבת לתוך קדירה של בשר עיין בשער המלך סוף חובל ומזיק ובפתחי תשובה חו”מ סימן שפ”ה אות א’ שהביא מהפרי מגדים שמסתפק בכך, ולענ”ד נראה דאם מרגישים בתוך הבשר טעם של חלב חשיב ודאי היזק היכר, ולא ידעתי מה טעם סובר שם השער המלך שגם בפחות מששים הוה ליה היזק שאינו ניכר¹⁴

The Ksav Sofer, although initially proposing the same distinction between Min B’Mino and Min B’She’aino Mino, ultimately arrives at an entirely different perspective:

על דבר אחד שהפיל דבר איסור בקדירת חבירו כשהיתה שפותה על גבי האש ולא הי’ ס’ במה שיש מן התבשיל בו ונאסר המאכל והקדירה ובעל הקדירה תובעו בדין שישלם לו מה שהפסידו …

הנה אם נדון היזק זה כניכר או אינו ניכר נראה לפום ריהטא אם האיסור שהשליך לתוך הקדירה הוא אינו מינו וניכר בטעמו הוא היזק ניכר כיון דאפשר למטעמיה וחיך אוכל יטעם טעם האיסור שבו והתבשיל צריך לשלם מדין מזיק אפילו היה שוגג, וקדירה הנאסר דאי אפשר לברר אם יש בו טעם היזק שאינו ניכר הוא ובשוגג פטור ובמזיד לכל היותר אינו חייב רק מקנס חכמים

אבל כשהאיסור מינו עם התבשיל דאי אפשר למיקם עלה דמלתא אחר שנסתלק האיסור או נימוח בתוכו אלא שידוע שלא הי’ בו ס’ גם התבשיל היזק שאינו ניכר הוא, כן היה נראה לי.

אמנם כן מתוספות בבא בתרא ב’ ע”ב נראה כל שניכר לשעתו שאוסר של חבירו הגם כששל חבירו בפני עצמו אין ניכר בו שאסרו והפסידו הוי היזק ניכר דכתבו שם בכלאים להכי מחויב מה דניכר שאוסר של חבירו על ידי שרואה הגפנים בשדה והה”נ כיון שניכר בשעה שמשליך האיסור לתוך התבשיל שאין ס’ נגדו דאוסר הגם דאינו נרגש דהוא מין במינו מכל מקום מקרי היזק ניכר אלא לפי מה שכתבו תוספות עוד שם הא דמטמא היזק שאינו ניכר הוא אף על פי שרואים השרץ על הטהרות אינו ניכר דמי יודע אם הוכשרו, כוונתו הגם שיש שיודעים שהוכשרו ואפילו נודע לכל זה מכל מקום זה דבר דתליא בידיעה אבל אינו ניכר ונראה לעין אפילו בשעה שעושה המעשה, לפי זה אם הפיל בשר טרפה או נבילה אפילו באינו מינו שנרגש הטעם מכל מקום אינו ניכר הוא דאין נראה ונרגש שאסרו שאין ניכר שבשר זה טריפה וכדומה לו, אבל אם הפיל בו איסור שידוע וניכר בעצמותו שהוא של איסור כמו חלב [בחמש נקודות] ודבר אחר וכדומה לו הוי היזק ניכר אפילו הוא מינו באופן שאין להכיר טעם האיסור מכל מקום כיון בשעה שמשליך האיסור לתוכו ניכר שאוסרו דומה למסכך גפנו ומאי שנא אם ניכר בשעת מעשה לבד או שניכר זמן זמנים סוף כל סוף כשנפרדו זה מזה לא ניכר בשל חבירו לבד מידי כנ”ל וכן הקדירה היזק ניכר הוא מהאי טעמא כנלפע”ד.

[ועיין שם שהאריך הרבה לדון אם עשה כן במזיד אם חייב מדין קנס.]¹⁵

On the one hand, he goes further than Pri Megadim and Rav Auerbach in arguing that even Min B’Mino is Hezek Nikar where the contaminant is a self-evidently prohibited substance, such as Helev, while on the other hand, he considers even Min B’She’aino Mino to be Hezek She’aino Nikar where the contaminant’s ritual status depends on its history, e.g. Neveilah. The former distinction can be rephrased thus: in contradistinction to Pri Megadim and Rav Auerbach who understand ‘Nikar’ to mean that the problem remains permanently discernible, for Ksav Sofer the key consideration is the ability of a witness to the initial contamination to infer the generation of the prohibition.

We have, then, three perspectives on whether Min B’She’aino Mino constitutes Hezek Nikar: Sha’ar Ha’Melech holds that it does not, Rav Auerbach holds that it does, and Ksav Sofer holds that it depends on whether the substance that causes the prohibition is self evidently, i.e. without knowledge of its history, problematic.

Rav Auerbach is perplexed by the Sha’ar Ha’Melech’s classification of (even) Aino Mino as Aino Nikar. Perhaps we can suggest that the latter understands that generally, when we say that the Ta’am of something is discernible in a mixture, we mean merely that we can perceive an alteration of the normal taste of the original substance, but not that we can actually determine the identity of the addition, and the Hezek is therefore not Nikar. I don’t know if this is factually or Halachically correct, but if we explain the Sha’ar Hamelech this way, it would follow that he would agree with the other Aharonim where the actual identity of the contaminant is discernible.

On this general topic, see also K’sones Yosef¹⁶ and Kovez Meshiv B’Halachah¹⁷.

The Burial of the Jersey

We return once again to Yankee Stadium. The Hezek in question is either the actual creation of a jinx, if one believes in jinxes in general and in this one in particular, or the mere unpleasantness of the awareness of the subterranean presence of a hated Red Sox jersey.

The application to our case of the various principles we have discussed is rather tricky, and is therefore left as an exercise for the reader.

1. גיטין דף נ”ב ע”ב - נ”ג ע”א
2. שו”ע חו”מ סימן שפ”ה סעיף ה
3. בבא בתרא דף ב’ ע”א
4. בבא בתרא ב’ ע”ב ד”ה וחייב, וכן כתבו התוספות בשמו בבבא קמא דף ק’ ע”ב ד”ה חייב
5. קונטרוס דינא דגרמי, עמוד קי”ט במהדורת הרשלר
6. הובא במרדכי בבא בתרא פרק הספינה רמז תקס”ד
7. הגהת שו”ע יו”ד סימן שמ”ט סעיף ג
8. סימן ס”ו ס”ק ל”ד ד”ה והנראה בזה
9. הלכות חובל ומזיק, השמטה לפרק ז’ הלכה ג
10. שו”ת יד אליהו חלק א’ פסקים סימן קט”ז
11. סדר והנהגות הנשאל עם השואל באו”ה, סוף סדר שני אות נ”ד, הובא בפתחי תשובה חו”מ שם
12. או”ח אשל אברהם סוף סימן תמ”א
13. Maharsham (Responsa, 6:239) cites these comments of Pri Megadim and seems to accept them, but his point there is that Min B’Mino is Aino Nikar, not that Min B’She’aino Mino is Nikar
14. שו”ת מנחת שלמה חלק א’ סימן פ”ח ד”ה ואם הכניס כף חולבת
15. שו”ת כתב סופר חו”מ סימן כ”ו
16. ה, ט”ז, א
17. גליון ז, עמוד מ”ג

			[Spoken]
			The King is pleased!

			[Sung]
			He is pleased with me!
			My Lord and Master
			Declares he's pleased with me-
			What does he mean?
			What does he know of me
			This lord and master?
			When he has looked at me what has he seen?
			Something young
			Soft and slim,
			Painted cheek,
			Tap'ring limb,
			Smiling lips
			All for him,
			Eyes that shine
			Just for him-
			So he thinks...
			Just for him!
			Though the man may be
			My Lord and Master,
			Though he may study me
			As hard as he can,
			The smile beneath my smile
			He'll never see
			He'll never know
			I love another man
			He'll never know,
			I love another man.1

Tuptim is the King’s slave-girl, not his wife, and anyway, her thoughts are unacceptably subversive, at least from the sort of patriarchal perspective the King would have were he but aware of these secret thoughts of hers. And so we ask, ought a wife to refer to her husband as “my lord and master”?

A son must not refer to his father by his name, but rather as “my father, my master”:

צריך ליזהר מאד בכבוד אביו ואמו ובמוראם:

איזו מורא … ולא יקראנו בשמו לא בחייו ולא במותו אלא אומר אבא מארי²

Since the obligation is a component of Morah, it would seem that its application to a wife vis a vis her husband should depend on the existence and nature of a Morah requirement upon her toward him, so we shall cite first some statements of the Poskim on the general topic of a wife’s obligations in various aspects of Morah for her husband, and then some opinions on the specific question of the propriety of a wife’s use of her husband’s name, as opposed to the more respectful “my lord and master”.

Kavod and Morah Toward One’s Husband

I recently learned the following passage in the Rosh; the context is the Halachic opinion that a woman who takes a vow “שלא תטעום אחד מכל הפירות” forfeits her Kesuvah:

ואף על גב דאמרינן לעיל המדיר את אשתו שלא תטעום אחד מכל הפירות למאן דאמר היא נתנה אצבע בין שיניה תצא שלא בכתובה היינו דוקא בנדרה כשהיא תתתיו שהבעל רוצה שתהא מוראו עליה ולא תדור תחתיו³

Rosh apparently feels that a husband has a legitimate expectation of his wife’s being in awe of him.

Kavod

Although I know of no Talmudic Halachic injunction on a woman to have Morah toward her husband, the Gemara is explicit about her obligation to honor him:

שאל בן אלמנה אחת את ר’ אליעזר אבא אומר השקיני מים ואימא אומרת השקיני מים איזה מהם קודם אמר
ליה הנח כבוד אמך ועשה כבוד אביך שאתה ואמך חייבים בכבוד אביך⁴

It therefore follows that when Rambam rules that a husband must honor his wife:

וכן צוו חכמים שיהיה אדם מכבד את אשתו יותר מגופו⁵

‘honor’ in this context must mean something other than the performance of services such as the provision of food and drink, for if the spouses’ mutual obligations here are symmetrical, then the aforementioned ruling of R. Eliezer is incomprehensible.

Morah

My Havrusa notes that Ozar Ha’Poskim⁶ cites various sources on the existence and nature of a Morah obligation upon a woman toward her husband, beginning with Rambam:

וכן צוו חכמים על האשה שתהיה מכבדת את בעלה ביותר מדאי ויהיה לו עליה מורא ותעשה כל מעשיה על פיו ויהיה בעיניה כמו שר או מלך מהלכת בתאות לבו ומרחקת כל שישנא⁷

and ending with Rav Yehudai Gaon:

כשנכנס בעלה מן החוץ חייבת האשה לעמוד על רגליה, ואין לה רשות לשבת עד שישב בעלה.

but also citing some sources that modern, emancipated women may find more palatable, such as Rav Pinhas Ha’Levi Horowitz:

ונראה דזה [הא דאמו חייבת בכבוד אביו] דוקא גבי כיבוד אבל גבי מורא דאמר לקמן איזהו מורא לא ישב במקומו וכו’ בכל הני לא מצינו גבי אשה מורא בעלה … ואף לפמ”ש לקמן דבכלל מורא שלא יסתור את דבריו אפילו בדבר שאין הנאה לאביו מכל מקום גם זה לא מצינו באשה שתהא מחוייבת לציית אותו בדבר שאין נוגע להנאתו בשימושה דאף שאמרו בנדרים אין לך אשה כשירה בנשים אלא שעושה רצון בעלה אבל חיובא ליכא …⁸

and various others who are lenient or at least unsure about a wife’s responsibility to rise for her husband and to refrain from contradicting him.

“My Lord and Master”

Should a wife address her husband as “my lord and master”? Rav Rahamim Nissim Yitzhak Falaggi is in favor:

ובאבות דרבי נתן פרק א’ איתא אמרה חוה בדעתה כל הדברים שהפקדני רבי וכו’ לפי שאין חוה קורא לאדם הראשון מתחילה אלא רבי ר”ל אדוני כמו שכתוב בספר הקדוש אבות הראש חלק א’ דס”ד ע”א יע”ש

וכל הנשים יתנו יקר לבעליהן לקרוא ל’ו אדוני שמעני כמו שקרא אימא רישא לבעלה אבינו הראשון אדם המעלה ולא יקראנו בשמו

כדין אביו ורבו וכאשר ראיתי כמה נשים יקרות שנוהגין לקרות לבעליהן בתואר אדון סתם כדרך שקורא הבן לאביו⁹

גם לאה אמנו הוא אמרה הפעם ילוה אישי הוא אדוני כדפירש רש”י בפרק קמא דיומא דף י”ח ע”ב ד”ה אישי וכן פירש הרב ז”ל שם ודוק¹⁰

עיין מה שכתבתי [במקומות הנ”ל] וכן שרה אע”ה קראה לבעלה אברהם אע”ה אדוני סתם כדכתיב בפרשת וירא ותצחק שרה בקרבה לאמר גו’ ואדוני זקן וכן השונמית היותה אשה גדולה היה קורא לבעלה אדוני בפר”א פל”ג כשאמרה לה אלישע למועד הזה כעת חיה את חובקת בן אמרה לו אדוני זקן מאוד וחדלה ממני אורח נשים ואי אפשר לעשות הדבר הזה אל אדוני איש האלקים אל תכזב בשפחתך כו’ יע”ש …¹¹

Rav Bezalel Stern cites Radak who considers it inappropriate for one who is ‘below’ another, such as a son, student, servant or wife vis a vis his father, teacher, master or husband, to refer to his superior by name, and requires the use of honorifics. Rav Stern disagrees in the case of the wife, bringing proof to the permissibility of her addressing him by name, and claiming, contra Rav Falaggi, that absolutely no one is particular about this:

והנה הרד”ק בפירושו לספר בראשית (י”ז, ט”ו) כתב לא תקרא את שמה שרי, כי האיש הוא הקורא לאשתו בשמה ולא האשה לאישה, אלא דרך כבוד בלשון אדנות קוראה לו, לא בשמו, כי כל מי שיש לו מעלה על אחר אין ראוי לאשר למטה הימנו לקרוא בשמו כמו אביו או רבו או אדוניו. וכן אמר על ירבעם זה הדבר אשר הרים יד במלך שלמה בנה את המלוא (מלכים א’ י”א, כ”ז), קרא אותו מורד במלך לפי שקרא שלמה בשמו, ואמר שלמה בנה ולא אמר אדני המלך, וכן אמרו רז”ל סנהדרין (ק”ט) הקורא לרבו בשמו גורם לשכינה שתסתלק מישראל, וכן האשה לבעלה כי אדוניה הוא כמו כמו שאמר והוא ימשול בך, וכן אמרה שרה ואדני זקן ולא אמרה ואברהם זקן. ואברהם אמר “ואם שרה” גו’ וכן אמר הכתוב דרך סיפור (שופטים י”ט), פתח בית האיש אשר אדוניה שם, לפיכך אמר לא תקרא את שמה שרי ולא אמר כן לשרה על אברהם אלא אמר ולא יקרא ר”ל בפי האנשים הקוראים בשמו עכ”ל

לפי דבריו מוכחי קראי טובא כי אשה חייבת בכבוד בעלה, ומהאי טעמא אסור לה לקראו בשמו. אמנם גם אחר החיפוש לא מצאתי בכל ספרי הפוסקים שתחת ידי שיהא אסור לאשה לקרוא לבעלה בשמו, ומה שלא אמר הקב”ה לשרה שלא תקרא לאברם עוד אברם כי אם אברהם, אין ראיה כלל שיהא אסור לה לקראו בשמו, שהרי בתוספת תואר מותר להזכיר אפילו רבו בשמו … והוא הדין להזכיר שם אביו בתוספת תואר מותר … ומעתה פשיטא דהוא הדין באשה כשתאמר אדוני תוכל להזכיר גם שם בעלה. ולדעתי העניה ראיה מוכרחת לזה מדכתיב (מלכים א, א’ ל”א) ותקד בת שבע גו’ ותאמר יחי אדוני המלך דוד לעולם ע”כ ע”ש. הרי בת שבע שהיתה אשת דוד הזכירה שמו בפניו, אלא ודאי שבתוספת תואר מותר לאשה להזכיר שם בעלה אפילו בפניו. ומעתה לפי דברי הרד”ק, שאין לאשה לקרא לבעלה בשמו אכתי היה יכול הקב”ה לומר לשרה שלא תקרא לאברם עוד אברם כי אברהם יהיה שמו. [ועיין שם שפירש בענין אחר למה לא אמר כן ד’ לשרה, וגם דחה הראיה ממה שאמרה שרה “ואדני זקן”.]

ומצאתי ראיה מפורשת להתיר, במדרש רות רבה (פרק ג’ אות ד’), שאשת רבי שמעון בן חלפתא אמרה לבעלה “שמעון” בפניו והזכירה שמו בלי כל תואר, ומלומדת היתה כמבואר שם שפלפלה עם רבי וכיונה לדעת ר”ל דבעלמא דאתא יש לכל צדיק וצדיק מדור בפני עצמו ורבי הודה לדבריה ע”ש. הרי לך בהדיא שמותר לאשה לקרא לבעלה בשמו אף בלי כל תואר. ואין לומר דאין למידין הלכה מן המדרש ואפילו כשלא נמצא לה סתירה מן הש”ס כמבואר בנודע ביהודה תנינא (חלק יו”ד סימן קס”א ד”ה ומה) ע”ש, דכל שהמדרש מספר לנו איזה מעשה שהיה, בודאי שלמידין הלכה ממנה דאטו שקר הנחילנו ח”ו, וכך כתב בהדיא בברכי יוסף (או”ח סימן רי”ח בשיו”ב אות א’) ובהגהת חכמת שלמה מהגאון מהרש”ק (או”ח סימן שי”א) ע”ש ובשאר אחרונים. וכן עמא דבר שאין נזהרין בזה כלל וכלל לא.¹²

1. Richard Rodgers and Oscar Hammerstein II. The King and I, 1951. Lyrics taken from here.
2. שו”ע יו”ד ריש סימן ר”מ
3. כתובות המדיר סוף אות י’
4. קידושין דף ל”א ע”א
5. אישות פרק ט”ו הלכה י”ט
6. אה”ע סימן ס”ט סעיף ז’ ס”ק ל’ אות ג
7. אישות פרק ט”ו הלכה כ’
8. ספר המקנה דף ל’ ע”ב ד”ה תניא
9. יפה ללב אה”ע חלק ד’ סימן ס”ט אות ב’ ד”ה ובאבות
10. שם קונטרוס אחרון
11. שם חלק ה’ אות א’. הובאו קטעים אלו באוצר הפוסקים שם אות ה’
12. שו”ת בצל החכמה חלק א’ סימן ע’ אותיות ב’ - ג’, הובא באוצר הפוסקים שם

NEW YORK (AP) — A construction worker’s bid to curse the New York Yankees by planting a Boston Red Sox jersey in their new stadium was foiled when the home team removed the offending shirt from its burial spot.

After locating the shirt in a service corridor behind what will be a restaurant in the new Yankee Stadium, construction workers jackhammered through the concrete Sunday and pulled it out. …

It took about five hours of drilling Saturday to locate the shirt under 2 feet of concrete, he said.

[Yankees CEO Lonn] Trost said the Yankees had discussed possible criminal charges against Castignoli with the district attorney’s office.

“We will take appropriate action since fortunately we do know the name of the individual,” he said.

A spokesman for Bronx District Attorney Robert Johnson said Sunday he did not know whether any criminal charges might apply.

“It’s typical Yankees,” Castignoli [the burier of the jersey] told the Boston Herald on Monday. “It’s not like I snuck in there. It didn’t do any structural damage. I didn’t put anyone in harm’s way.”¹

The jersey’s subsequent fate:

BOSTON (AP)—The Boston Red Sox jersey secretly buried under the new Yankee Stadium in a failed curse attempt sold Thursday for $175,100 in a charity auction. …

The Yankees jackhammered the jersey out from under two feet of concrete earlier this month, then donated it to the Jimmy Fund, the Red Sox’s official charity that is affiliated with Boston’s Dana-Farber Cancer Institute.

Meehan [the auction winner] plans to eventually display the jersey from his favorite Red Sox player in one of his car dealerships. He said he has no intention of selling it.²

What interests us, of course, are the theoretical Halachic ramifications of what the Yankees and their president Randy Levine are pleased to call Castignoli’s “very, very bad” and “dastardly” act. Could the Yankees demand compensation from Castignoli for the cost of undoing his malfeasance? We must consider at least three questions:

• Is the burial of the jersey considered Hezek,
• Is it Hezek Nikar and
• Is one liable for reversible Hezek

The remainder of this post will be about the first point; we shall discuss the latter issues in subsequent posts, בג”ה.

The Theory of Compensatory Damages

Making Whole Or Compensation?

The standard principle of compensation for Hezek is the requirement to pay the assessed value of the depreciation:

שמין למזיק בידו כדרך ששמין לו אם הזיק ממונו כיצד הרי שהרג בהמת חבירו או שבר כליו שמין כמה היתה הבהמה שוה וכמה הנבילה שוה וכמה היתה הכלי שוה והוא שלם וכמה שוה עתה ומשלם הפחת לניזק עם הנבילה או הכלי השבור כדרך שנתבאר בשורו שהוזק בסימן ת”ג:³

The Shach, however, claims that this is only where rectification of the damage is impossible; otherwise, the primary obligation is to do so:

ועיין לעיל ס”ס צ”ה כתבתי דנראה דהיינו כשאין אפשר לתקן הכלי אבל אם אפשר לתקנו מחויב המזיק לתקנו ע”ש:⁴

There is considerable dispute about this point, which is beyond the scope of this post; the interested reader is directed to the cross referenced comments of the Shach⁵, Mishneh L’Melech⁶, Trumos Ha’Cri⁷, Hagahos Imrei Baruch⁸, Aruch Ha’Shulhan⁹, Hazon Ish¹⁰ and Pis’hei Hoshen¹¹.

Depreciation Or Cost of Repair?

A related question is the liability of the tortfeasor where the depreciation he has caused is less than the cost of repairing the item, or even zero. One common example of this is the case where the damage is small relative to the overall value of the item, such as a broken window of a house or car; the damaged item may retain its previous market value, even though the repair cost may be substantial. This question, too, is beyond the scope of this post; we shall merely note here that there is (perhaps rather surprisingly) apparently very little discussion of this in the major Halachic literature, and almost none of which I am aware older than about a century; the interested reader should see Rav Shlomoh Zafrani’s analysis of the issue in his Mishpat Shlomoh¹².

Owner-Specific Value

A third closely related question concerns the liability for damage to an object whose value is specific to its owner, but is worth less or even nothing to anyone else. This point is heavily discussed by the Aharonim of the last couple of centuries, beginning with the Nesivos¹³. While this discussion, too, is well beyond the scope of this post, here are the sources I know on this topic:

• Rav Akiva Eiger¹⁴
• Rav Yitzhak Shmelkes¹⁵
• Rav Shlomoh Yehudah Tabak¹⁶
• Maharsham¹⁷
• Even Shesiyah¹⁸
• Rav Yoav Yehoshua Weingarten¹⁹
• Rav Avraham Dov-Ber Kahana-Shapiro²⁰
• Hazon Ish²¹
• Rav Elazar Preil²²
• Rav Ben Zion Abba Shaul²³
• Rav Avraham Yaffah-Schlesinger²⁴
• Responsa Din Emes²⁵
• Ve’Darashta Ve’Hakarta²⁶
• Rav Masood Ben-Shimon²⁷
• Rav Zalman Nehemiah Goldberg²⁸
• Rav Shlomoh Zalman Auerbach²⁹
• Rabbi Zvi Shpitz³⁰
• Kovetz Meishiv B’Halachah³¹
• Rabbi Yitzhak Meir Blahson³²
• Piskei Din (Yerushalayim)³³
• Am Ha’Torah³⁴
• Imrei Ya’akov (ריש נזקי ממון ביאורים ד”ה על מנת לשלם))

The Hexed Stadium

Returning to Yankee stadium, Castigloni’s liability would seem to depend on the aforementioned questions, since the value of the property has presumably not fallen as a result of his action, but there is nevertheless a cost to undo the interment. Moreover, it can be argued that the damage is specific to the stadium owner, since other ball teams would probably not particularly care about a subterranean Red Sox jersey. Additionally, we note that all the sources cited above are dealing with objective damage, where there is no question that the functionality of the item has been diminished. In our case, however, unless one believes that jinxes in general, and this one in particular, are actually effective, there has been no damage whatsoever, and so even if most stadium owners in this situation would feel the need to disinter the jersey, perhaps that alone is insufficient grounds to consider the burial Hezek.

Even if we consider the burial Hezek, we must still determine whether the exemption of Hezek She’aino Nikar applies, and whether a tortfeasor is liable for reversible damage, as mentioned above. We shall analyze these questions in future posts, בג”ה.

UPDATE: Note that I originally mistakenly wrote ‘internment’ above, which I have now corrected to ‘interment’.

1. Karen Mattews for the Associated Press, Apr 14, 2008. Retrieved May 13, 2008.
2. Melissa Trujillo for the Associated Press, Apr 24, 2008. Retrieved May 13, 2008.
3. שו”ע חו”מ סימן שפ”ז
4. ש”ך שם
5. סימן צ”ה ס”ק י”ח
6. טו”ן פרק ה’ הלכה ב
7. סימן שפ”ז
8. על הש”ך בסימן צ”ה
9. סוף סימן שפ” ז
10. בבא קמא סימן ו’ ס”ק ג
11. נזיקין פרק י’ הערה י”ח
12. נזיקין, סימן ו
13. סימן קמ”ח ס”ק א
14. שו”ת רע”א תנינא סוף סימן פ”ג
15. שו”ת בית יצחק אה”ע סימן ע”ג אות ט
16. ערך ש”י חו”מ סימן שפ”ו ד”ה ונתיבות סימן קמ”ח
17. שו”ת מהרש”ם חלק ו’ סימן ר”ט
18. שו”ת אבן שתיה סימן פ”ד
19. חלקת יואב חלק ב’ סימן צ”א ד”ה ואף דדעת הנתיבות
20. שו”ת דבר אברהם חלק א’ סימן ט’ אותיות ד - ה
21. שם
22. שו”ת המאור סימן מ”ט ד”ה ולכאורה י”ל, וסימן כ”ה ד”ה ובענין הבטחת
23. שו”ת אור לציון חלק א’ סימן ד
24. שו”ת באר שרים חלק ב’ סימן נ”ט
25. סימן ט”ז
26. סימן ו
27. שומרי משפט חלק התשובות סימן ע”א, ועיין דבריו על השו”ע סימן שס”ג ס”ק ח
28. שם חלק התשובות סימן צ’ אות א
29. שו”ת מנחת שלמה חלק ג’ סימן ק”ד, או תנינא סימן קל”ה
30. משפטי התורה נזקי ממון סימן כ”ד
31. גליון ז’ עמוד ע”ט
32. קובץ עומקא דדינא, נזיקין עמוד רס”ו
33. חלק ו’ עמוד קע”ג אות ב
34. ג, י”ד (תשנ”ז) עמוד פ”ה

Everyone is entitled to his own opinion, but not his own facts.

The Talmudic principle of שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא states that one is bound¹ by his declaration that something is forbidden to him. Is he entitled to his own facts? In other words, if his declaration is known to be false, does the principle still apply? In our analysis of this question, we shall obviously need to be epistemologically specific about what we mean by “know”.

Shavya Vs. The Testimony of Witnesses

Rashba

The earliest known source on this topic is a responsum of the Rashba:

עוד שאלת הטבח ששחט לעכו”ם הקצב עשרה בהמות ובא ישראל לקנות מאחת מהן ואמר לו הטבח לא תקנה ממנה כי לא שחטתיה אני והיו שם עדים ואמרו בפנינו שחטת אותה ויש מתירין ויש אוסרין ואומר שהוא נאמן יותר ממאה עדים ושאלתם מה אני בזה:

תשובה … [עיין שם שפסק שאינו נאמן לגבי אחרים, אבל לבסוף כתב:] ומיהו לדידיה אסורה דהא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא דומה למה שאמר קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו:²

The Rema codifies this Rashba:

וכל מי שנאמן על דבר ועדים מכחישין אותו אף על פי שיש לו מגו שהיה נאמן לאסרו בענין שלא היה העדים מכחישין אותו מכל מקום מאחר שמכחיש העדים הוה ליה מגו במקום עדים ואינו נאמן אפילו בדבר איסור מכל מקום לדידיה אסור משום דשוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא.³

The source given by the Rema’s editor is:

(כן משמע בבית יוסף בשם תשובת הרשב”א)

Rav Haim Benveniste is perplexed by this citation:

וראיתי בש”ע עם טורי זהב ועם ש”ך נרשם על זה מב”י בשם תשובת רשב”א אני לא ראיתי בסימן זה גילוי מזה בשם הרשב”א ולא בשם פוסק אחר ואיברא שהדין דין אמת⁴

Rav Benveniste apparently did not see the Darke Moshe, who cites the Beis Yosef in Siman Aleph, rather than this Siman. Addtionally, Rav Ya’akov Culi points out that Rav Benveniste himself in Siman Aleph discusses the Rashba, as we shall soon see:

[דבריו] תמוהין איך העלים עיניו מתשובת הרשב”א הלזו שהוא בעצמו שקיל וטרי בה בסימן א’ כנזכר⁵

Riaz

The Riaz rules:

ואם השבויה עצמה אומרת שהיא טמאה נאמנת לאסור את עצמה לבעלה ואין עד אחד נאמן להתירה לו ונראה בעיני שאם היו שני עדים מעידים עליה שהיא טהורה לא כל הימנה לאסור עצמה לבעלה כהן ואם היתה פנויה נאמנת לאסור עצמה (לבעלה) לכהונה ואפילו במקום שני עדים שאדם הבא לאסור על עצמו נאמן על עצמו יותר ממאה איש כב”ה:⁶

The Mishneh points out that this is the same position as that of the Rashba, as we shall see.

Ibn Lev

Rav Yosef Ibn Lev is uncertain whether to apply the principle of Shavya to a declaration that contradicts the testimony of witnesses:

אם אמרה נתקדשתי בפני פלוני ופלוני ובאו העדים ואמרה שלא נתקדשה בפניהם … [אולי נאמר] דשויא נפשה חתיכה דאיסורא ולא מהני עדים להכחישה כדי דלא תהוי נאמנת על עצמה לשוויי נפשה חתיכה דאיסורא כי היכי דהיכא דקאמרה איהי נתקדשתי והוא אומר לא קדשתיך דהויא אסורה בקרוביו

ולכאורה היה נראה דכיון דהיא אינה מקודשת אלא על פי אותם העדים והעדים עצמם אומרים שלא היה דברים מעולם מפיהם אנו חיים ולאו כל כמינה למימר שהיא מקודשת ודוגמא לדבר זה אשכחינן דכתבו קצת מרבוותא בעד מפי עד דמהניא בעדות אשה שמת בעלה שאם הראשון מכחיש העד השני ואומר שמעולם לא אמר דבר זה כל כמיניה להכחישו

וממקום אחר יראה דאפילו שהעדים מכחישים אותה ואמרים שמעולם לא נתקדשה בפניהם היא נאמנת על עצמה ולשוויי נפשה חתיכה דאיסורא ואמינא לה מההיא דפרק שבועת הדיינין דמי שאמר לא לויתי ובאו עדים ואומרים שלוה ופרע אפילו הכי חייב לפרוע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ונדון דידן נראה דדמיא לההיא דהתם אף על גב דהעדים מכחישין אותו ואומרים שפרע אפילו הכי הוא נאמן על עצמו שאמר שלא פרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אף הכא נמי אף על גב דעדים מכחישים אותה ואומרים שלא נתקדשה בפניהם היא נאמנת על עצמה לומר שנתקדשה בפניהם⁷

He does not cite the Rashba; we shall see that Rav Meir Di Boton infers that he must not have seen it.

Maharashdam, Rav Meir Di Boton and the Mishneh L’Melech

Rav Shmuel Di Medina (Maharashdam), Rav Meir Di Boton⁸ and the Mishneh L’Melech all cite the Rashba as proof that Shavya supersedes the testimony of witnesses. Maharashdam:

[נדון התשובה הוא באחד שקידש נערה, והיה שם ספק אם היה בן י”ג שנה כשקידשה, ובתוך הדברים כתב:] אלא מה שצריך לדקדק בנדון דידן הוא זה דמאחר שבא בשאלה שאבי הבת אמר שהנער היה בן י”ג וקיימא לן בקדושין ובכתובות דנאמן האב לאסור את בתו הקטנה או נערה כיון שיש ברשותו לקדשה למי שירצה כמו שלמדו מן הפסוק את בתי נתתי אסרה אם כן אלו אמר קדשתי את בתי היתה אוסרה לכל העולם ואם כן גם עתה נאמר דאיהו שוויא חתיכה דאיסורא כיון שאמר שהנער היה בן י”ג שנה וראוי לקדש וקדושיו קדושין לא גרע מהא דתנן בקדושין פרק האומר היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו …

[ושוב הביא שאחד טען:] שאחר שיש עדים שהוא קטן לא שייך למימר שוויא כו’ והאמת כן חשבתי אני גם כן … ומכל מקום אחר כך מצאתי ראיתי תשובת הרשב”א אשר ממנה יש הוכחה גמורה שאפילו היכא דאיכא עדים היא אסורה .. והביאה בבית יוסף יו”ד סימן (ב’) [א’] … הרי שאפילו במקום שיש עדים מכחישים אותו בפירוש אסורה לו הכי נמי הוא הדין והוא הטעם ואפילו תימא דיש לחלק מכל מקום לא דבר רק הוא ובפרט שנוגע לענין ערוה וצריך טעם גדול וכולי האי ואולי …⁹

Rav Haim Benveniste disputes Maharashdam’s application of the Rashba to the case of a father declaring his daughter forbidden, but he seems to concede that an actual Shavya declaration would indeed supersede the testimony of witnesses:

ולע”ד אין הנדון דומה לראיה דבשלמא הכא בתשובת הרשב”א אוסר על עצמו מה שהוא מותר ויש יכולת בידו לעשות כן כמו שכתב הרשב”א ז”ל בתשובה שהביא רב בית יוסף בטור זה סימן ר”ה אבל בנדון הרשד”ם ז”ל שיש עדים שנער המקדש הוא קטן איך יכול הוא לעשותם קדושין מה שאינו ושוב מצאתי לבעל מ”צ חלק א’ סימן ס”ה תפס עליו בזה והניח בצ”ע¹⁰

Rav Meir Di Boton:

קיימא לן בכל מקום דאם שויא חתיכה דאיסורא עליה אסירא ליה הוא אף על גב דאנו יודעים דהוא משקר כגון דאיכא עדים דמכחישים ליה אפילו הכי לדידיה אסור ואמינא לה מההיא דכתב הרשב”א ז”ל בתשובה הביאה מוהריק”א ז”ל יו”ד סימן א’ … וכן כתב בתשובה אחרת הביאה מוהריק”א א”ה סימן מ”ח ע”ש וכמדומה לי שהרב הגדול הריב”ל .. שנסתפק כעין זה … שלא ראה תשובת הרשב”א הנזכרת דאלו ראה אותה היה מסכים כמותו או לפחות היה לו להזכירה אלא ודאי לא ראה אותה וכן עיקר כדעת הרשב”א ז”ל דלדידיה שויא חתיכה דאיסורא … ואחר שהוכחנו דאפילו במקום עדים המכחישים לאוסר על עצמו דבר לדידיה אסירא כל שכן במקום חזקה שמכחשת אותו דאסירא ליה דודאי עדים עדיפי מחזקה וכמו שכתבו התוספות בפרק קמא דבתרא ד”ה מי אמרינן במקום חזקה מה לי לשקר וכו’ ע”ש …

ועוד אני אומר דאפילו נימא דהדבר בספק וכמו שכתב הרב הגדול הריב”ל בתשובה נז’ דאם עדים מכחישים אותה הדבר שקול אם נאמר דשויא חתיכה דאיסורא או לא ודכוותה גבי חזקה הוי שקול הדבר מכל מקום משום ספקא אי חשבינן ליה כשויא עליה חתיכה דאיסורא או לא ראוי להחמיר מההיא דפתח פתוח מצאתי דאסירא ליה אף על גב דלפחות חד ספק איכא התם אי באשת כהן ספק אינו תחתיו אי באשת ישראל ספק באונס … [ומכל מקום] דעת הרשב”א עיקר כדפירשנו.¹¹

The Mishneh L’Melech:

נסתפקתי בכל מילתא דאמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא היכא דאיכא עדים דמכחישים אותו מהו מי אמרינן כיון דלדידיה שויא חתיכה דאיסורא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואסור או דילמא דכל דאיכא עדים דמכחישים אותו אף לדידיה שרי. [ועיין שם שהביא שכבר נסתפק מהר”י ן’ לב בכעין זה, ושוב העלה:] שוב ראיתי שהדין הוא פשוט מתשובת הרשב”א [הנ”ל] …¹²

The Mishneh L’Melech continues by citing the responsum of Rav Meir Di Boton and the ruling of Riaz, commenting on the latter that:

הרי לך מבואר דסברתו היא כסברת הרשב”א.

He concludes, however, with an important qualification:

וכעת לא ראיתי מי שחולק בסברא זו: אך את זה ראיתי למהרי”א בכתביו סימן רכ”ו שכתב וז”ל אין כאן בית מיחוש לפי העדות אשר ראיתי דאיתכחש ההוא גברא בעדים דלא נתן לאבי הנערה הקורזי”ן והצעיף כי אם דרך שליחות ופקדון מכל מקום אי לאו דאיכחש אחזרתו לא סמכינן כיון דגברא שוי ליה חתיכה דאיסורא לאסור בקרובותיה ע”כ. ולכאורה נראה שדברי מהרי”א הללו חולקים על סברת הרשב”א וריא”ז שכתבנו. אך כד מעיינינן שפיר נראה דלא פליגי דמהרי”א מיירי כשהמקדש חזר בו ולא היתה אמתלא בחזרתו דקיימא לן דכל היכא דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא וחזר בו ולא נתן אמתלא לדבריו אין בחזרתו כלום ועדיין באיסורו עומד. אבל כל היכא דאיכא עדים דמכחישים אותו והוא חזר בו סבירא ליה למהרי”א דחזרתו חזרה אף אם לא נתן אמתלא לדבריו אלא שאמר שמה שאמר בתחילה שקר ענה בלתי שום טעם. אבל לעולם שאם הוא עומד בדבריו הראשונים אף מהרי”א ז”ל מודה דלדידיה שוי אנפשיה חתיכה דאיסורא אף דאיכא עדים המכחישים אותו וכסברת הרשב”א וריא”ז שכתבנו. והרשב”א וריא”ז נמי יודו דאם חזר בו אף שלא נתן אמתלא לדבריו דחזרתו חזרה כיון דאיכא עדים המסייעים לחזרתו. באופן דליכא פלוגתא כלל בין מהרי”א להרשב”א וריא”ז דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי

Maharshach

The Be’er Hetev (on Even Ha’Ezer) claims that Rav Shlomo Cohen (Maharshach) also holds this way:

אפילו בעדים מכחישים אותו שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא רשד”ם חלק אה”ע סימן ט’ והרש”ך בחלק ג’ סימן צ”ה.¹³

It seems to me, however, that Maharshach does not actually say this; here is the relevant excerpt of his responsum:

שאלה ראובן שדך את לאה אלמנת שמעון .. והזמין לו טבעת זהב אחד לקדשה .. [והטבעת] נתן לה שיהיה מופק’ בידה לעת דודים .. לקדשה בו וילך ראובן לעיר אחרת ואחר כך נתחרטה האלמנה מן השידוכין ויבא לוי ויקדש אותה בנשף בערב יום באישון לילה בפני עדים כשרים ויהי בבקר והנה היא לאה מקודשת … ואחר כך בתוך כ”ד שעות נודע לבית דין שהקידושין שקדש לוי את לאה היו בטבעת הנזכר של ראובן שנתנה לו לאה ללוי להתקדש בו ורצו בית דין לבטל הקדושין … עתה יאיר עינינו המורה לצדקה כדת מה לעשות כי האלמנה אומרת שראובן הוא חייב לה מעות ממקום אחר והיא תופסת הטבעת בשביל החוב והרי הוא שלה לכן ילמדנו רבינו אי זה דרך ישכון אור …

[ועיין שם שמתחילה האריך לדון באם לאה נאמנת בטענתה על הטבעת, ואם כן יוצא שחלו קדושי לוי, ושוב כתב:] ועוד יראה לומר דיש מקום לחוש לאשה הזאת ולהחמיר להצריכה גט אפילו אם תמצא לומר דאיכא עדים וראה וראובן היה בפנינו ומכחישה וטוען שאינו חייב לה כלום וכיון דאיכא עדים נראה נאמן ראובן להכחישה ונמצא שאין לה באותו טבעת כלום כפי דברי ראובן ואם כן נמצא שהמתנה שנתנה ללוי אינה כלום כיון שראובן לא היה חייב לה כלל והיה מקום לומר במה נתקדשה לאה ללוי ואם כן יראה שיש מקום לומר שאין כאן מקום חשש קדושין מכל מקום יראה שיש מקום לחוש ולומר שלאה הנזכר שויא נפשה חתיכה דאיסורא שאמרה שיש לה חוב על ראובן ויש לה זכות בטבעת הנזכר באופן שכפי דבריה המתנה שנתנה ללוי הויא מתנה ונתקדשה ממנו סוף דבר בהא סלקינן ובהא נחתינן כיון שכפי דברי לאה האלמנה הנזכר’ שאמרה שראובן היה חייב לה מעות והיא תופשת הטבעת בשביל החוב ונתנה הטבעת הנזכר ללוי במתנה … אם כן אפילו איכא עדים שמסר ראובן הטבעת ללאה האלמנה הנזכ’ ויש עדים שראו עתה הטבעת בידה באופן דאיכא עדים וראה וכיון שכן אינה נאמנת כנגד ראובן לחייבו כלל כיון דליכא השתא מיגו דלקוחין בידי והחזרתיו לך אפילו הכי כיון דלפי דבריה יש לחוש לקדושין דשויא נפשה חתיכה דאיסורא אין להתירה בלא גט¹⁴

Leah made an unsubstantiated assertion that she was entitled to the ring because of an outstanding claim against Reuven. Insofar as we accept her claim, her gift of the ring to Levi and the subsequent Kiddushin are consequently valid. However, if Reuven denies her claim, and witnesses testify that she has the ring in her possession, so that she has no Migo, then a court would rule against her and in Reuven’s favor with regard to the Hoshen Mishpat question of ownership of the ring. Still, Maharshach rules, her statements amount to a Shavya declaration and she requires a Get, but that may be only because her statements, although unsupported by a Migo, are not actually contradicting the testimony of the witnesses, who are merely testifying that she has the ring in her possession, but have no knowledge of its rightful owner. Although she would lose her argument with Reuven about ownership of the ring, that is merely because in the absence of a Migo, Reuven is considered Muhzak, not because her claim is contradicted by witnesses, and there is therefore no reason not to apply the principle of Shavya.

The Pri Megadim

The Pri Megadim takes for granted that שוויא אנפשיה overrides the testimony of witnesses:

אף שיש עדים מכחישים אותו אפילו הכי שויא חתיכה דאיסורא ולכל באי עולם מותר .. אף שאומר שני עדים אמרו לו שחתיכה זו חלב ובאו והכחישוהו לו אפילו הכי שויא חתיכה דאיסורא¹⁵

Shavya Vs. Forensic Evidence

The Gemara states:

ההוא דאתא לקמיה דרבן גמליאל בר רבי אמר ליה רבי בעלתי ולא מצאתי דם אמרה לו רבי עדיין בתולה אני אמר להן הביאו לי שתי שפחות אחת בתולה ואחת בעולה הביאו לו והושיבן על פי חבית של יין בעולה ריחה נודף בתולה אין ריחה נודף אף זו הושיבה ולא היה ריחה נודף אמר לו לך זכה במקחך …¹⁶

It is unclear whether the Gemara is discussing the Issur Ve’Hetter question of the wife’s permissibility to her husband, or the financial question of her right to her Kesuvah, both of which are discussed at various stages of the Sugya. If the former, however, then we can infer that the forensic medical examination which establishes the woman’s virginity overrides the man’s Shavya declaration. This is apparently Gra’s understanding, as noted by the authors of Ozar Haposkim:

[בגמרא] מיירי היכא דנאסרת עליו((ביאור הגר”א סימן ס”ח אות ג’, אוצר הפוסקים שם ס”ק י”ב אות ד))

Rav Haim Lubitzky also understands the Sugya this way, and he argues at length that a forensic determination of virginity will override a Shavya declaration. The background of his remarks follows.

Rav Meir Eisenstein states:

הא דקאמר הרמב”ם דצריך בדיקה מיירי שטוען ברי שבא עליה ביאה גמורה אפילו הכי אם היא אומרת שעדיין היא בתולה ומכחשת אותו שלא בא עליה עדיין ורוצה לברר דבריה סמכינן עליה ומייחדין אותה לפני עדים ואם ימצא דם בודאי דם בתולים הוא …¹⁷

Rav Yosef Shaul Nathanson asks:

ודבריו תמוהין לפי עניות דעתי, דמה בכך שאמרה שתתברר דבריה, סוף סוף שייך שויא אנפש[י]ה חתיכה דאיסורא, ואף נגד עדים שייך שויא אנפש[י]ה חתיכה דאיסורא. ועיין משנה למלך פרק ט’ מאישות:¹⁸

Rav Haim Lubitzky counters this objection by distinguishing between the testimony of witnesses, which he concedes is superseded by a Shavya declaration, as per the previously discussed consensus of the Poskim, and forensic evidence:

ואפשר לתרץ אף שכן האמת דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא שייך אף נגד עדים כמבואר במשנה למלך שם וכן הביא הבאר היטב בסימן מ”ח בשם הרבה מגדולי האחרונים¹⁹ וכן כתב הפרי מגדים ביו”ד סימן א’ ומטעם דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים, היינו רק בדבר שאינו מתברר לפנינו אבל בדבר המתברר לפנינו לא שייך זה, וכעין שכתבו התוספות ביבמות פ”ח דבדבר הגלוי וידוע לכל לא שייך תרי כמאה.

ועוד יש לומר דהכא שוי אנפשיה חתיכה דאיסורא בטעות דאיהו סבר דנבעלה שלא בהטיה ולכן טען כן פתח פתוח מצאתי ונתברר דטעה ובעלה בהטייה ועדיין בתולה היא, וכהא דאיתא ביו”ד סימן ל”ט סעיף ט”ו טבח שהכניס ידו ואמר טריפה ואחר כך נתברר שלא נפתח הטרפש ונמצא שהטבח לא נגע בריאה ופתחו הטרפש ובדקוה ולא נמצא בה טריפות מכשירין אותה, וכתב הלבושי שרד דאף להבודק הראשון מותר כיון שגלוי ומבורר הטעות. ובזה יהא ניחא אף אם נימא דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא הוא מטעם נדר דהיכא דנתברר דטעה הוא נדר בטעות.

[ועיין שם שפירש את מעשה דרבן גמליאל בר רבי הנ”ל דמיירי לענין איסורא, ומכל מקום התירה על ידי בדיקת חביות, ולא אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, וביאר:] ונראה דלהכי לא אמרינן בזה דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא דכיון דאנו בודקין ומתברר דבתולה שלימה הוא לא מצי משוי בזה חתיכה דאיסורא, דאף אם נימא דנגד עדים מצי משוי חתיכה דאיסורא, אבל לא בדבר המבורר לכל שאינו כן.

עוד יש לומר דבאמת גם בטענת בעלתי ולא מצאתי דם אין כאן שוי אנפשיה חתיכה דאיסורא דהא אפשר דראתה דם וחיפהו שכבת זרע וכההוא עובדא דאתא לקמיה דרבן גמליאל דאיתא בגמרא, ואם כן אין כאן חתיכה דאיסורא בודאי אף לדבריו וכיון דלאחר הבדיקה מתברר דבתולה היא מותרת היא לו. והכלל דאינה אסורה אלא בנבעלה והוא אומר םתח פתוח מצאתי או לא מצאתי דם בתולים והיא מכחישתו שמצאה בתולה דאז אי אפשר שוב לברר, ואסורה עליו משום דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא אבל באופן אחר לא.²⁰

Another stage of the Sugya is also relevant:

אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו²¹

The husband is alleging Pesah Pasuah; what about blood? Rashi explains:

וטענת דמים אין לו כגון שהיא ממשפחת דורקטי שאין להם דם בתולים כדלקמן או שנאבדה ממנו מפה ולא ידע אם היה דם אם לאו אבל זאת ברורה לו שפתח פתוח מצא:²²

The Meforshim infer from this Rashi that if we see blood, we dismiss his allegation of Pesah Pasuah²³; this opinion is cited by Maran as a Yesh Omrim²⁴.

The Hiddushei Ha’Rim asks:

ועיין בחידושי הרי”ם כאן ס”ק י”ב … הקשה ולכאורה תמוה כיון דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ונאמן יותר ממאה עדים מה מהני מה שיש דם, בשלמא אם היה הדם בירור גמור שהיא בתולה לא שייך שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא כמו שכתבו התוספות יבמות פ”ח א’ [ד”ה אתא] דבדבר הנגלה לכל העולם ל�